Die Ausgangssituation und das Ziel der Beteiligten

• A und C betreiben gemeinsam ein gewerbliches Unternehmen in der Rechtsform der GbR.
• C möchte ihren Anteil an dem Unternehmen zum Jahreswechsel 2018 / 2019 an A veräußern.
• A möchte das Unternehmen jedoch nicht als Einzelunternehmen, sondern in der Rechtsform der GmbH & Co. KG fortführen.

Der Formwechsel

• Beim Formwechsel ändert der Rechtsträger (hier die GbR) seine Rechtsform.
• Der Rechtsträger bleibt derselbe.
• Eine Übertragung von Betriebsvermögen auf einen anderen Rechtsträger erfolgt nicht.
• Der Formwechsel geschieht in der Weise, dass eine Änderung des Gesellschaftsvertrags erfolgt.
• Der neue Gesellschaftsvertrag bestimmt den oder die Kommanditisten und den Komplementär, z.B. die neu gegründete GmbH.
• Die KG entsteht mit der Eintragung im HR.
• Es findet keine Übertragung von Betriebsvermögen statt.
• Sämtliche Verträge der GbR werden automatisch durch die KG fortgeführt.
• GbR und KG sind identisch.
• Die Vertragspartner haben jedoch ein außerordentliches Kündigungsrecht, da die Kommanditisten nur beschränkt haften.
• Der reine Formwechsel ist im Ergebnis ertragsteuerlich nicht relevant.
• Es liegt kein Anwendungsfall des § 24 UmwStG vor.

Die übertragende Umwandlung

• Anders verhält es sich, wenn ein anderer zivilrechtlicher Weg begangen wird.
• Hier wird zunächst zivilrechtlich eine neue GmbH & Co. KG gegründet, auf die dann die Anteile an der GbR übertragen werden.
• Da die KG im Anschluss einzige Gesellschafterin der GbR ist, wächst ihr das Vermögen der GbR an.
• Bei der übertragenden Umwandlung ist jedoch ertragsteuerlich ein Anwendungsfall des § 24 UmwStG gegeben.
• Das führt dazu, dass hier – soweit eine Buchwert-Fortführung gewünscht ist – ein BW-Fortführungsantrag gestellt werden muss.
• Eine rückwirkende Umwandlung setzt zudem eine Gesamtrechtsnachfolge voraus.
• Die Gesamtrechtsnachfolge nach UmwG setzt jedoch voraus, dass ein Rechtsträger vorgesehen ist, der im UmwG auch vorgesehen ist.
• Im konkreten Einzelfall müsste die GbR somit zunächst im HR eingetragen werden, damit ein nach dem UmwG begünstigter Rechtsträger entsteht.
• Ohne eine Eintragung der GbR / jetzt dann OHG in das HR, müssen sämtliche Verträge durch Einzelrechtsnachfolge auf die neue GmbH & Co. KG übertragen werden.
• Hierbei ist zu beachten, dass jeder Vertragspartner der Übertragung zustimmen muss.

Der Praxishinweis

• Die vorstehenden Ausführungen machen deutlich, dass es in der Praxis von erheblicher Bedeutung ist, dass zivilrechtlich ein Formwechsel erfolgt.
• Durch diesen Weg werden die vorstehenden Steuerfallen vermieden und zudem ist die zivilrechtliche Abwicklung von bestehenden Verträgen ungleich unkomplizierter.

Wie die vorstehenden Ausführungen deutlich machen, sind Ihre Wünsche dem Grunde relativ einfach erfüllbar. Entscheidend ist jedoch, dass Sie hier eine kompetente Beratung haben, die Ihnen die Wege aufzeigt und Sie bei der Abfassung der erforderlichen Verträge begleitet.